【熱點】律所開具的P2P法律意見書 對投資人參考價值有多大?

鼓浪嶼的春風在四月又吹遍了全國。2017年4月12日,廈門金融辦發布了《網路借貸信息中介平台法律意見書指引》。此次發布,標誌著網貸行業法律意見書的構成、律所如何調查都清晰可見。對於投資人而言,法律意見書也是對平台深層次考察的參照。對於平台來講,法律意見書的撰寫過程也是配合平台不斷完善、合規的過程。肥皂大叔今天就來逐條解讀一下《法律意見書指引》。

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按照本指引,經辦執業律師及律師事務所應當勤勉盡責,根據相關法律法規在盡職調查的基礎上對本指引規定的內容發表明確的法律意見,製作工作底稿並留存,獨立、客觀、公正地出具《法律意見書》,保證《法律意見書》不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。

律所角度:本條指引是來規範律所,讓律所勤勉盡職,公正客觀。律所應當以事實為依據,實事求是的進行盡調和撰寫。值得一提的是,這裡面要求律所制定工作底稿並留存。留存工作底稿,最大的意義是監管在後續的過程中要抽查工作底稿,看律所是不是實事求是的根據事實依據來撰寫法律意見書。這也是監管層有效的監督手段。

平台角度:該條款也向平台說明了法律意見書出具的公正性、準確性。說白了就是平台別想著鑽空子來欺騙律所。以事實為依據,有就是有,沒有就是沒有。

投資人角度:投資人也許會這樣想,是不是大律所出具的法律意見書公信力就強?小律所法律意見書就不怎麼「靠譜」?肥皂大叔跟投資人說,這一點大家盡可放心。不管律所大小,律師都是法律的守護者,都會客觀、公正的來調查和撰寫。

也有的投資人會問了,萬一和平台律所串通好了,有失公允怎麼辦?剛才大叔也說到了,律所有工作底稿,如果監管層發現問題,肯定會追究相應人的責任。大叔也相信,所有的律所都會恪守法律法規,盡職調查。

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《法律意見書》應當由兩名執業律師簽名,加蓋律師事務所印章,並簽署日期。《法律意見書》報送後,網貸機構不得修改其提交的《法律意見書》;若確需補充或更正,經廈門市金融辦公室同意,應由原經辦執業律師及律師事務所另行出具《補充法律意見書》。

在這條中,最重要的是《補充法律意見書》條款。網貸機構不得修改已經提交的法律意見書,如果需要補充、更正,還需要律所出具《補充法律意見書》。在這裡要跟大家解釋一下,補充法律意見書是建立在原法律意見書的基礎之上,對之前法律意見書的內容加以修正、補充。補充法律意見書的出具有兩種情況。

第一,如果出具的法律意見書,監管部門覺得有哪些點沒說清楚,哪些比較含糊其辭,或者哪個地方調查不到位,需要進行補充調查和補充說明。如果監管層採取這樣的方式,請平台從業人員不必緊張,這屬於正常的溝通,並不是退回了,讓你補充了就證明你不行。而是在有些問題上需要再詳細的說清楚。

第二,如果平台業務、高管、經營地、或者法律意見書涉及的內容內有所變動,需要進行補充。舉個例子:某平台更換了股東、高管。就需要律師事務所對新加入的股東、對新任職的高管進行補充說明。因為新換的股東、高管,跟之前的完全不一樣。但是之前的股東、高管畢竟有從業的記錄和經歷,所以補充意見書要建立在法律意見書之外,是補充條款、變更條款,屬於單獨的「意見書」。

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《法律意見書》的結論應當明晰。對不符合相關法律法規,或已勤勉盡責仍不能對其法律性質或其合法性作出準確判斷的事項,律師事務所及經辦律師應發表保留意見,並說明相應的理由。

這一條中我們可以看出,不管平台是好是壞,律師都要給出一個明確、清晰的意見。這一點對投資人以後的參考尤為重要。如果律師在盡職調查的情況下,平台出具的資料依然不能讓律師對其平台合法性做出判斷的話,律師會給出一個保留意見的結論,並說明平台哪裡有問題,哪裡「不合法」。如果平台沒有問題,合理合法的開設、經營,律師會給出一個無保留意見的報告。

舉個例子:平台設有資金池。律師通過調查發現確實平台存在資金池。但是平台不承認,硬說自己沒有。律師就會根據調查的客觀事實來給出一個保留意見報告。這個保留意見就是:通過調查平台的帳戶、銀行記錄等信息,發現平台有設立資金池的嫌疑,不符合監管規定。相信哪一家平台都不希望「保留意見」的法律意見書出現。那就抓緊時間整改吧。

所以,律師的意見尤為重要,也是投資人參考的重要標的。投資人也許並不懂得平台的業務、構成。讓專業的人做專業的事,是廈門監管部門引入法律意見書最大的意義。

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經辦執業律師及律師事務所應在充分盡職調查的基礎上,就下述內容逐項發表法律意見。若引用或使用其他中介機構結論性意見的應當獨立對其真實性進行核查。

(一)、申請機構向廈門市金融工作辦公室提交的備案登記材料是否真實、準確、完整,包括《廈門市網路借貸信息中介機構備案登記管理暫行辦法》第五條規定的文件資料;
這一條重要的一點在於,律師要審核平台提交給廈門金融辦的登記備案資料是否真實。提交監管的資料也是屬於律師法律意見書的審核範圍之內。平台別想著弄虛作假,提供虛假資料給金融辦。從源頭上,律師的審核就遏制了虛假資料的提供。

(二)、申請機構是否依法設立並有效存續;

平台需要提供的資料:企業名稱核準通知書、營業執照、工商簡檔、公司章程。

律師審核要點:根據核名通知書,看平台取得「名稱」時間,是否在名稱中含有監管規定的「網路借貸中介機構」等字樣。企業的營業執照成立日、到期日。工商簡檔中企業設立的時間,是否按照《公司法》等有關法律法規成立。公司章程中關於企業成立日、到期日。這四項材料屬於相輔相成,交叉檢驗。單獨拿出來一項材料沒有意義。如果營業執照、工商簡檔、公司章程中企業設立時間和存續時間一致,那麼企業就是依法設立並有效續存。

投資人角度:投資人也可以通過法律意見書、平台營業執照,或者上網搜尋來交叉驗證平台是否依法設立,著重看批准設立部門所在地(哪個區市工商)和經營存續時間,是否一致。

(三)、申請機構股東的股權結構情況,應披露至各個股東的最終權益持有人;

平台需要提供的資料:工商簡檔、公司章程中的股東明細(持股人出資、身份)、驗資憑證(如有)

律師審核要點:根據工商簡檔中的股東明細,對比公司章程中的股東明細或驗資憑證,來交叉檢驗。看三者在股東姓名、出資方式、出資比例、實繳比例是否一致。關於最終權益持有人的審定,需要律師深挖股東背景,通過平台提供的材料來判斷是否有「代持股份」的現象。弄清楚股權出資關係,縷清出資人身份。誰是大股東,誰是實繳出資人,國企、上市平台占有多少股份、以什麼形式出資?都在審核範圍之內。

投資人角度:通過律師的調查,能完全詳實的披露平台股東背景。那些打著國資、上市的「偽」平台也許會因此而現原形。

(四)、申請機構是否具有實際控制人;若有,請說明實際控制人的身份或工商註冊信息;

關於實際控制人的問題,肥皂大叔之前也提到過。實際控制人未必是平台股東、法人,實際控制人也許隱藏在幕後。這就好比《人民的名義》裡面的「趙立春」(忍不住劇透)。對於實際控制人的調查,是一個比較有難度的調查。也許通過平面的資料體現不出實際控制人是誰,這需要律師根據第三條股東的股權構成作為調查切入點。

現階段,往往平台出現風險,難以對付了,實際控制人才浮出書面。所以,律師在出具法律意見書的時候,對實際控制人要重點調查,要讓投資人知道,到底是誰在掌控著平台。

(五)、申請機構經營的基本設施和條件,包括具有開展業務所需的從業人員、營業場所、資本金及其他辦公設施等;

平台需要提供的資料:固定資產清單、從業人員的簡檔(招聘計劃)、辦公場地租賃(買賣)合同、驗資憑證(如有)

律師審查要點:通過固定資產清單,可以看出平台是否具備開設、經營、存續的硬體設施。比如政策要求的服務器、數據庫等等。通過盤點固定資產清單,還能看出平台的規模有多大。從業人員簡檔說明做平台業務需要多少人?這些人都幹什麼事?不能說成立一個平台就招聘了三個人吧,這有點太不符合常規。如果平台屬於新設立,那麼要對律師出具未來的招聘計劃,我計劃在未來幾個月之內,招聘多少人,這些人幹什麼事。辦公場地的確認,是保證平台有足夠的經營基礎。也能看出平台規模、成本等一些情況。最為重要的是,資本金的驗證。這裡希望新設立平台出具驗資憑證。證明我有足夠資金能在未來滿足我的人員薪水、經營費用。如果平台資本金較少,但是人不多,有自己所有的辦公場地,那麼律師會根據實際情況作出判斷平台是否有經營能力。如果平台資本金一分錢沒有,或者很少的資本金。但是平台人員較多,辦公場地是租賃的。未來很難說平台會不會因為資金短缺出現經營問題。誰都知道,不管任何行業,短期內做到盈利是很困難的,我們必須要有充足的資金「墊付」我們的經營成本。雖然資本金不做硬性限制,但是要符合常規,具體問題具體分析。

投資人角度:該條款對平台軟硬體的審核,能讓那種「上線三天就跑路」的平台不復存在。沒有金剛鑽別攬瓷器活,沒有錢上來就圈錢跑路的平台,不會再渾水摸魚。

(六)、申請機構是否已制定符合其業務模式的各項風險管理的內部控制制度,包括(視具體業務類型而定)信息披露制度、客戶身份識別制度、投資人評估及分類制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、出借人、借款人、融資項目內部審核流程及相關制度等配套管理制度。

肥皂大叔實話實說,此項審核規則有點「雞肋」,走形式。此條主要是平台提供內部控制制度、信息披露制度等。律師審核各項制度是否健全尚在其次。重要的是,平台是否按照制度去執行是最為重要的。律師不天天跟著平台,監督平台去執行,這些制度的存在完全靠平台的自律。既然政策要求了平台有內部制度作為自查標準,那麼平台也不能置若罔聞,我行我素。設定了就去做,才是真正的執行政策,保護投資人。

投資人角度:該制度能否建立健全,平台能否按照制度去執行?誰又來監督平台執行內部政策,是投資人關心的問題。

(七)、申請機構提交的主要業務模式說明是否符合現有法律規定;申請機構業務是否為個體網路借貸業務,是否兼營發售銀行理財、券商資管、基金、保險或信托產品等業務、是否兼營股權眾籌、實務眾籌等業務、是否兼營其他非金融業務。

平台需要提供的資料:業務說明書、投資、借款協議、商業計劃書。

律師審核重點:關於平台提交的業務模式是否符合現有法律規定,我認為有三點。

首先,平台的業務模式是否合法?是否存在洗錢、傳銷等業務模式,需要重點考察。

其次,平台業務模式收取的利息是否在「法定」範圍內。是否存在高於「最高法司法解釋」中,年化利息36%以上部分。

最後,平台業務模式是否有超出限額等違背監管政策規定的業務。

對於律師來講,畢竟是法律工作者,並不是金融工作者。金融又是一個千變萬化的工具。所以在之前有的律師對平台現有業務和平台未來業務拿不準、摸不透。那不妨試試肥皂大叔說的這三個要點,從這三點入手,可以取消平台的法律風險和政策性風險。當然,金融的任何風險都不可能被外力取消,但是我們先要保證平台合法合規的幹業務。

關於平台是否兼營的問題,需要律師團隊通過輿情系統或者登陸平台網站進行調查。政策要求P2P平台專業化經營,兼營他項產品是否合規,律師要根據政策給出意見。如果發現平台涉及售賣其他產品、經營其他業務。在平台不整改的情況下,要出具「保留意見」的法律意見書。

投資人角度:平台的業務模式直接影響投資人能否安全投資,能否把住風險。這是每個平台的命脈所在。投資人希望的是,投資的產品安全,有收益。規範產品,規範經營才能讓投資人持續的投資。

(八)、申請機構及高級管理人員的合法合規情況,包括申請機構及其高級管理人員是否被列入失信被執行人名單;申請機構是否被列入全國企業信用信息公示系統的經營異常名錄或嚴重違法企業名錄;是否在「信用中國」網站上存在不良信用記錄;是否有涉訴或仲裁等情況。

平台所提供資料:高管簡歷、被執行人情況說明、全國信用信息公式系統名錄、工商登記信用狀況、信用中國記錄、高管徵信或者無犯罪記錄證明。

http://zhixing.court.gov.cn/search/被執行人查詢網址
http://www.creditchina.gov.cn信用中國查詢網址
http://www.gsxt.gov.cn/index.html國家企業信用公式系統

律師審核要點:通過平台提供的材料,交叉比對出高管的信用狀況,企業的信用情況。說到底,這是一個查「前科」的過程。根據過往記錄,查詢平台高管的信用是對經營者自身風險的考察。企業是由人來做的,也是有人來決定的。一個信用不好的人去做P2P平台,相信任何投資人都不會放心。

投資人角度:換「馬甲」再經營的風險會被取消。往往平台出問題,很大程度上都是平台管理者自身帶來的問題。熟悉平台高管的「過往歷史」,能看出一個人是否守信用,是否能真正擔負起一個平台的重任。

(九)、經辦執業律師及律師事務所認為需要說明的其他事項。

這裡需要律師形容以上條款中還有哪些問題沒有涉及到,或者平台還有哪些問題值得去調查,本著為平台、投資人負責的原則。律師要客觀公正的來說明,沒有發現問題就寫無,發現問題就說明問題。

解讀完整個法律意見書指引,肥皂大叔覺得。廈門的監管層在保護投資者層面做到了全國的前列。法律意見書在上市、私募中已經應用,但在P2P中尚屬首次。雖然法律意見書可以取消、控制P2P平台的一些風險,但是不能從根本上取消所有風險。有了法律意見書,平台在後續經營上也會出現問題。這一點是肥皂大叔說給投資人聽的。法律意見書可以幫助我們參考和篩選平台,但是也不過要多的,過於迷信的去相信、去依賴法律意見書。也希望平台能恪守職業道德,對於法律意見書中已經合規的業務要發展下去,對於已經制定的內部政策要執行下去。也希望投資人在投資的過程中,客觀、中立、根據自身實際情況投出每一分精彩。


附《廈門市網路借貸信息中介機構備案登記法律意見書指引》原文:

廈門市網路借貸信息中介機構(以下簡稱「網貸機構」)從事網路借貸信息中介業務,應當根據《中華人民共和國律師法》等相關法律法規,聘請中國律師事務所依照本指引出具《網路借貸信息中介機構備案登記法律意見書》(以下簡稱 《法律意見書》)。

一、按照本指引,經辦執業律師及律師事務所應當勤勉盡責,根據相關法律法規在盡職調查的基礎上對本指引規定的內容發表明確的法律意見,製作工作底稿並留存,獨立、客觀、公正地出具《法律意見書》,保證《法律意見書》不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。

二、《法律意見書》應當由兩名執業律師簽名,加蓋律師事務所印章,並簽署日期。《法律意見書》報送後,網貸機構不得修改其提交的《法律意見書》;若確需補充或更正,經廈門市金融辦公室同意,應由原經辦執業律師及律師事務所另行出具《補充法律意見書》。

三、《法律意見書》的結論應當明晰。對不符合相關法律法規,或已勤勉盡責仍不能對其法律性質或其合法性作出準確判斷的事項,律師事務所及經辦律師應發表保留意見,並說明相應的理由。

四、經辦執業律師及律師事務所應在充分盡職調查的基礎上,就下述內容逐項發表法律意見。若引用或使用其他中介機構結論性意見的應當獨立對其真實性進行核查。

(一)申請機構向廈門市金融工作辦公室提交的備案登記材料是否真實、準確、完整,包括《廈門市網路借貸信息中介機構備案登記管理暫行辦法》第五條規定的文件資料;
(二)申請機構是否依法設立並有效存續;
(三)申請機構股東的股權結構情況,應披露至各個股東的最終權益持有人;
(四)申請機構是否具有實際控制人;若有,請說明實際控制人的身份或工商註冊信息;
(五)申請機構經營的基本設施和條件,包括具有開展業務所需的從業人員、營業場所、資本金及其他辦公設施等;
(六)申請機構是否已制定符合其業務模式的各項風險管理的內部控制制度,包括(視具體業務類型而定)信息披露制度、客戶身份識別制度、投資人評估及分類制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、出借人、借款人、融資項目內部審核流程及相關制度等配套管理制度。

(七)申請機構提交的主要業務模式說明是否符合現有法律規定;申請機構業務是否為個體網路借貸業務,是否兼營發售銀行理財、券商資管、基金、保險或信托產品等業務、是否兼營股權眾籌、實務眾籌等業務、是否兼營其他非金融業務。

(八)申請機構及高級管理人員的合法合規情況,包括申請機構及其高級管理人員是否被列入失信被執行人名單;申請機構是否被列入全國企業信用信息公示系統的經營異常名錄或嚴重違法企業名錄;是否在「信用中國」網站上存在不良信用記錄;是否有涉訴或仲裁等情況。

(九)經辦執業律師及律師事務所認為需要說明的其他事項。


作者:肥皂
來源:網貸之家




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